MANEVİ TAZMİNATIN ÖLÇÜSÜ:

Çok merak edilen ve farklı görüşlere yer verilen bilgilendirici güzel bir yazı, köşemde paylaştım, faydanıza sunuyorum.

I-  KONUNUN ÖNEMİ

Uzun yıllardan beri yaptığımız gözlemler, araştırıp incelediğimiz mahkeme dosyaları, topladığımız çok sayıda Yargıtay kararları, manevi tazminatın belirli bir ölçütü olmadığını, benzer  olaylar ve benzer davalarda hükme bağlanan tazminat miktarları arasında derin uçurumlar bulunduğunu ortaya koymuştur. Bunun hemen görünen nedenlerinin en başında, dava açanların ne miktar manevi tazminat isteyeceklerini bilememeleri, istek tutarlarının hiçbir hesaba ve hiçbir ölçüye dayanmamakta oluşu gelmektedir. Kimileri yüksek harç ödemeyi göze alarak son derece abartılı rakamlar üzerinden dava açarlarken, kimileri de nasıl olsa en aza indirileceğini düşünerek çok düşük miktarda manevi tazminat istemektedirler. Yargıçlar da, bir zorunluluk varmış gibi, öteden beri  gelenekleşmiş biçimde, dava dilekçelerinde istenenin mutlaka bir miktar altında, hatta çok daha düşük miktarda manevi tazminata hükmetmektedirler. Savcılık ve karakollar aracılığıyla yaptırılan “tarafların sosyal ve ekonomik” düzeylerinin araştırılması biçimindeki uygulamanın hiçbir yararı olmadığı gibi, bunun dışında  yasada öngörülen “özel durumların”  gözetildiği, bunların araştırılıp değerlendirildiği de söylenemez.

Yargıçlar, deneyimli olsunlar veya olmasınlar, takdir yetkilerini  kullanırlarken ne derece yerinde ve tutarlı bir karar verebildiklerini söylemek olası değildir. Şunun için ki, en başta davacı istekleri ölçüsüz ve tutarsızdır; ikincisi yargı düzenimizde manevi tazminata ilişkin bir ilkeler dizisi ve başvurulabilecek bir değerlendirme ölçütü  bulunmamaktadır.  Çoğu Yargıtay kararlarında sıkça değinilen 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı, bugün çok gerilerde kaldığı gibi, içerdiği soyut tanımlamalar yol gösterici nitelikte değildir. Benzer olayları karşılaştırdığımızda, kararlar arasında önemli farklar bulunduğu, giderek aynı yargıcın aynı dönem içerisinde benzer dosyalardan birine yüksek, ötekine düşük miktarda tazminat “takdir” ettiği gözlemlenmektedir. Bu konuda Yargıtay kararları arasında da derin ayrılıklar görülmektedir. Birbirine yakın tazminat tutarlarını Yargıtay’ın kimi daireleri çok görürken, bir başkası az bulmaktadır. Bunun örnekleri çoktur.[1] Kararlarda tek ortak nokta, İçtihadı Birleştirme Kararındaki  bazı sözlerin yinelenmesidir; bunlar,  manevi tazminatın  elem ve ıztırabı dindirecek ve zarar görende bir tatmin duygusu yaratacak  miktarda takdir edilmesi gerektiği biçimindeki bugün artık geçerliğini yitirmiş, manevi tazminatın anlam ve işlevini ortaya koymaktan uzak yanlış tanımlamalardır. Son derece soyut  bu tanımlamada, acı ve üzüntüyü ölçmenin olanaksızlığının yanı sıra, tatmin sözcüğü, ilk çağın öç alma isteğini, kısası ya da diyeti çağrıştırmaktadır. Aşağıda ayrıntılı olarak ele alacağımız üzere, günümüzde gelişen ve değişen düşüncelerle bu görüşler aşılmış, manevi tazminata toplumsal içerikli başka işlevler yüklenmiştir.

Uygulamada görülen bütün bu rasgelelikler, bir anlamda keyfilikler ve  eşitsizlikler karşısında, ortak ve somut  bir ölçü bulmak  gerektiği kabul olunmalıdır. Bizce, manevi tazminat, maddi tazminat benzeri bir yöntemle, bir değer birimi üzerinden hesaplanmalı;  bu hesaplamada Borçlar Yasası 43. ve 44/1. maddelerindeki indirim nedenleri  gözetilmeli;  yargıçlar hesap sonucuna bakarak ve yasada öngörülen “özel durumları” da dikkate alarak,  BK.44/2. ve MK.4. maddesi çerçevesinde manevi tazminata hükmetmelidirler.

Manevi tazminat, malvarlığı eksilmesini veya kazanç yoksunluğunu giderme aracı olmamakla birlikte, örneğin, bedensel zararın derecesine göre değişen yüzdelere bağlı sigorta tazminatları benzeri bir manevi tazminat hesabı yapılması olanaklıdır. Ölümlü olaylarda da destek payları üzerinden bir değerlendirme yapılabilir. Manevi zararın maddi zarar kadar kolay paraya çevrilememesi, matematik cetvellerle hesaplanıp kesinlikle saptanamaması, onun parasal maddi denkleştirme işleminin bir parçası sayılmasına engel olmamalıdır. “Maddi zarar hesaplanır, manevi zarar takdir edilir” özdeyişi günümüzde geçerliğini yitirmiştir.[2]

Manevi tazminatın, maddi tazminat benzeri hesaplanması sırasında, hangi değer ölçüsünün (para biriminin) esas alınmasının uygun olacağı hususu aşağıda ilgili bölümünde açıklanacak; daha doğrusu önerilecektir.

II- MANEVİ TAZMİNATIN  ANLAMI, AMACI  VE İŞLEVİ

Manevi tazminatın bir tanımı yapılmamıştır. Kuşkusuz bu da maddi tazminat gibi “zarar” kavramı içerisinde yer alması gereken bir tazminat türüdür. Maddi zarar genellikle “malvarlığında eksilme” olarak tanımlandığına göre, manevi zararı  “kişi varlığında eksilme” (BK.m.47) ve “kişi haklarına zarar verme” (BK.m.49) olarak niteleyebiliriz. Kişi varlığındaki eksilmenin anlamı ile manevi tazminatın işlevi konusu aşağıda incelenecek ve değerlendirilecektir.

Manevi tazminatın  anlamı, amacı ve işlevi  öğretide tartışmalıdır. Bu konuda şu görüşler ileri sürülmüştür:

1- Tatmin görüşü

Kimilerine göre, manevi tazminat, acı ve üzüntüyü giderme ve öfkeyi yatıştırma parasıdır. Zarar görene  manevi tazminat adı altında ödenecek bir miktar para, belirli bir oranda da olsa onun acı ve üzüntülerini azaltıp dindirecek, huzur ve rahatlama duygusu yaratacaktır. Her ne kadar, kişi varlığındaki eksilmenin para ile ölçülmesi olanaksız ise de,  eksiltilen veya yokedilen  değerin  yerine yeni bir değer konularak kişi varlığındaki azalma, onun malvarlığı  çoğaltılarak ve zarar verenin malvarlığı eksiltilerek bir denge sağlanmış olacaktır. Yargıtay  22.06.1966 gün 7/7 sayılı  İçtihadı Birleştirme Kararında benimsenen ve Yargıtay’ın çoğu kararlarında yinelenen bu görüş (acı ve üzüntüyü giderme, bir huzur ve tatmin duygusu yaratma görüşü), yukarda da belirttiğimiz gibi, eski çağların öç almayı önlemek ve toplum barışını sağlamak için konulan kısas (göze göz, dişe diş) kuralını ve kısasın yerini alan “diyet” uygulamasını çağrıştırmaktadır. Şu farkla ki, diyette önceden saptanmış bir bedel çizelgesine göre tazminat ödenmekte iken, bugünkü uygulamadaki belirsizlik ve ölçüsüzlük, diyetin gerisinde kalmaktadır. Ayrıca, İçtihadı Birleştirme Kararındaki “hükmedilecek manevi tazminatın bir sadaka niteliği taşımasından sakınılması ve buna karşılık da tatmin işlevini yerine getirip zarara uğrayanda bir huzur hissi, bir tatmin duygusu yaratması gerektiği” biçimindeki açıklamaların da uygulamada hiçbir yararı ve yol gösterici  yanı bulunmamakta; bu türden soyut açıklamalar  uygulayıcılara belirli bir ölçü  verememektedir.

Manevi tazminatı, acı ve üzüntüyü dindirme, duyguları yatıştırma  aracı olarak niteleyen görüşlere, öğretide, bir kaç yönden karşı çıkılmaktadır: Birincisi, ayırtım gücünden yoksun olanların, bilinçlerini yitirenlerin ve tüzel kişilerin de manevi tazminat isteme hakları bulunmasına göre, bunların acı ve üzüntülerinden söz edilemeyeceği, bu nedenle manevi tazminatın işlevinin “tatmin” duygusu ile açıklanmasının yanlış olduğu ileri sürülmektedir. İkincisi, sebep sorumluluklarında, zarar veren kusursuz olsa bile manevi tazminat ödemek zorunda kalabileceğinden, tatmin görüşünün  burada da yetersiz kaldığı söylenmektedir. [3] Üçüncüsü, acı  ve üzüntü duygusunun kişiden kişiye değişeceği, bunun şiddet ve derecesinin ölçülemeyeceği; bazıları acı ve öfkelerini kolayca bastırabilirlerken, kimilerinin de yaşam boyu acı çekecekleri ve bunun en yüksek tazminatla bile giderilemeyeceği  düşüncesindedirler. [4]

Biz, manevi tazminatın acıyı dindirme ve öfkeyi yatıştırma parası olduğu, (manevi tatmin ihtiyacını giderdiği ve huzur duygusu yarattığı) görüşlerine katılmamakla birlikte, yaşam gerçeklerine bakarak büsbütün yanlış da bulmuyoruz. Çünkü  biliyoruz ki, en paraya önem vermez görünenlerin bile, acıları ne kadar derin olursa olsun, bir miktar para ile avunduklarını görüyoruz, duyuyoruz. Özellikle cana gelen zararlarda, manevi tazminatın acı ve üzüntüyü giderme ve öfkeyi yatıştırma parası olarak görülmesini, eski çağların “diyet” uygulamasına benzetiyoruz. Uygarlık  tarihi içinde yer alan geçmişin törelerini, hukuk kurallarını dışlamıyoruz; bugün de gözardı edilemeyecek yararlı yönleri bulunduğunu düşünüyoruz. Bu bağlamda, kişilerin hukuka aykırı eylem sonucu yaralanmaları ve sakatlanmaları ile  bir yakınlarının ölmesi yüzünden acı ve üzüntü duymalarının ötesinde, öfkeye kapılıp öç alma duygusuyla dolup taşmalarını olağan karşılıyoruz. Beşbin yıllık bilinen uygarlık tarihinde insanın davranış ve düşünüşlerinde fazla bir değişiklik olmadığı  inancındayız. Acı ve üzüntünün etkisiyle öfke, kin,  öç alma duygusu, en seçkin ve kültürlü kişilerde bile asla eksik değildir; şu farkla ki, onlar eğitimsiz kişilere oranla daha ılımlı ve sakıngandırlar. Burada eksik olan, acı ve üzüntüyü ölçmenin  olanaksızlığının düşünülmemiş olması ve manevi tazminatın miktarını belirlemede bir ölçüt (kriter) ortaya konulmamış bulunmasıdır. Bir de manevi tazminatın toplumsal  dengeleme işlevinin gözardı edilmesidir.

2-  Ceza görüşü

Manevi tazminat konusunda bir başka görüş  “ceza” görüşüdür. Buna göre, manevi tazminatın zarar vereni “cezalandırma işlevi”gözardı edilmemelidir.  Zarar  görene manevi tazminat ödenmekle, onun “öç alma duygusu” yatıştırılmakta; zarar verenin malvarlığının (tazminat ödemesi nedeniyle) azalması, zarar göreni ruhsal yönden rahatlatmaktadır. Bu görüştekilere göre, manevi tazminat cezalandırıcı ve önleyici bir niteliğe sahiptir. Bir anlamda “özel hukuk cezası”dır. Burada devlet yararına değil, mağdur yararına bir cezalandırma söz konusudur. Bu görüşün uygulamada sağladığı bir kolaylık vardır ki, o da, acı ve üzüntüyü ölçmek olanaksız iken, kusurun ve sorumluluğun ölçülebilmesidir.[5]Unutulmasın ki, tehlike sorumluluklarında (kusursuz sorumluluklarda) bile, tazminat belirlenirken bir kusur (sorumluluk) derecesi saptanmaktadır.

Karşı görüştekiler, manevi tazminatın özel hukuk nitelikli bir yaptırım olduğunu, ayrıca olağan sebep sorumluluğu ile ceza kavramının bağdaştırılamayacağını ileri sürmekte iseler de, biz ceza görüşünü “caydırıcılık” kavramına bağlayarak bir çok yönlerden benimsiyoruz. Bu nedenle, ünlü İçtihadı Birleştirme Kararındaki “manevi tazminat, ne bir ceza, ne de gerçek anlamda bir tazminattır”  açıklamasına katılmıyoruz.[6] Yıllardan beri neredeyse tüm Yargıtay kararlarında yinelenen bu anlayış, öyle sanıyorum ki, aşağıda değinilecek Hukuk Genel Kurulu’nun  yeni bir kararıyla terkedilmiş ve manevi tazminatın “caydırıcılık” ögesi öne çıkarılmıştır. [7] Bu karara göre, “aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ıztırabı hiçbir değerin  gidermesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir parça olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat  ve özen göstermek konusunda  etkileyecek bir yaptırımla  caydırıcıolabilmektir.”

Kavram “caydırıcılık” olunca, ceza görüşüne karşı çıkmanın bir anlamı yoktur. Kusursuz sorumlu sayılan işletenler, işverenler, çalıştıranlar ve tüm tehlike sorumluları yönünden de bu görüşü benimsemenin bir sakıncası bulunmamaktadır. Çünkü, manevi tazminatın önleyici ve caydırıcı niteliği onları  daha dikkatli ve özenli davranmaya zorlayacak ve yönlendirecektir.

3-  Telafi  görüşü

Buna, manevi tazminatın, maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi de denilmektedir. Manevi tazminat konusunda, bizce,  en tutarlı ve yaşam gerçeklerine uygun olan zararı onarım, giderim ve denkleştirme görüşüdür. Genel anlamda tazminat, bir zarar giderme aracı olduğuna göre, maddi tazminatta olduğu gibi, manevi tazminatta da bir “onarım ve giderim” söz konusudur. Ancak ne var ki, maddi zararın giderimindeki  somutluk ve açıklık, manevi zararın gideriminde soyut  ve belirsiz kalmıştır. Bu belirsizlik, manevi tazminata, maddi tazminatı tamamlayıp düzeltici veya maddi tazminatın eksikliğini giderici sosyal yardım benzeri bir denkleştirme işlevi yüklenmesiyle belirgin hale gelecektir. Hele manevi tazminatta da, maddi tazminat benzeri bir hesaplama yöntemi benimsenirse, yargı kararları arasındaki derin uçurumlar ortadan kalkacak, bir eşitlik ve uyum sağlanmış olacaktır.

Manevi tazminatın hangi durumlarda, maddi tazminatı tamamlayıcı  işlevler üstleneceğine ilişkin şu örnekleri verebiliriz: Maddi tazminat hesapları, önceden belirlenmiş ve bazı kesin kurallara bağlanmış olduğundan, kimi zaman çok düşük miktarlarda bir hesap sonucu ortaya çıkmakta, bu ise zarar görenlerde “haksızlığa uğramışlık duygusu” yaratmaktadır. Bunun en tipik örneği, çocuk ölümlerinde ana ve babaya hesaplanan tazminat tutarlarında  görülmektedir. Hesaplamanın, çocukların çalışıp kazanç elde edebilecekleri  onsekiz yaşından başlatılması, haksahiplerinin bu tazminatı yıllar öncesinden alacak olmalarından dolayı iskonto yapılıp peşin değer belirlenmesi ve  çocuğun ölümüyle ana babanın tasarruf ettikleri varsayılan yetiştirme giderlerinin  zarar tutarından indirilmesi gibi  uygulamalar sonucu  “çocuğun değeri bu kadar mı?” dedirtecek ve adeta isyan ettirecek miktarda (çok düşük)  tazminat tutarları ortaya çıkmaktadır. Oysa, bütün anne babaların dillerinden düşürmedikleri bir söz vardır: “Acıların en büyüğü evlat acısıdır” denir. İşte bu gibi durumlarda, yetersiz kalan maddi tazminatın eksiği, uygun miktarda bir manevi tazminatla giderilecektir. Küçük yaşta kaza geçirip sakat kalan çocukların da işgöremezlik hesabı, gerek asgari ücretten yapılması ve gerekse peşin değer  nedeniyle çok düşük çıkmaktadır. Bunun açığının dahi manevi tazminatla kapatılması  yargıya güven ve güç katacaktır.

Gene, maddi tazminat hesaplarına ilişkin kesin kurallar yüzünden  anne veya babalarını yitiren onsekiz yaşından büyük erkek ve yirmiiki yaşından büyük kız evlatlar maddi tazminat alamamaktadırlar. Kardeşlerin maddi tazminat isteyebilmeleri, bazı özel durumlar dışında, neredeyse olanaksızdır.Emekli aylığından başka bir iş ve kazancı  bulunmayan ileri yaştaki kişilerin sakat  kalmaları veya ölmeleri durumunda maddi tazminat  hesaplanamamaktadır. İş kazalarında, zararın tamamının sosyal güvenlik kurumlarınca giderilmesi durumunda, işverenden başkaca maddi tazminat istenememektedir. Bütün bu örneklerde, kesin ve katı kurallar ve bir türlü değiştirilmek istenmeyen yaş sınırlamaları yüzünden, ödenemeyen maddi tazminatın bıraktığı boşluğu, manevi tazminat  kapatacak; böylece manevi tazminat, haksız uygulamaları önleyici ve adaleti gerçekleştirici bir tür toplumsal nitelik kazanacak ve denkleştirme işlevi görecektir.

Manevi tazminatın, maddi tazminat  ödenmesinin olanaksızlığı durumunda tamamlayıcı ve denkleştirici işlevini Yargıtay da benimsemiş ve bu konuda çok  çarpıcı kararlar vermiştir. Bunlar arasında en ilginç bulduklarımız “Hiç maluliyeti olmasa bile, bedensel zarara uğrayan kişinin manevi tazminat isteyebileceğine;  bunun için olaydan dolayı acı ve üzüntü duymasının yeterli olacağına” ilişkin kararlardır. [8]

Estetik  zarar olarak nitelenen ve genellikle yüzde veya bedenin görünen yerlerinde kalıcı izler bırakan beden zararları, maluliyet cetvellerinde yer almadığı ve iş gücü kaybı olarak görülmediği için  maddi tazminatın konusu olamamaktadır. Buradaki boşluğu manevi tazminat dolduracaktır.

Ruhsal ve sinirsel bozukluklar da manevi tazminat konusu olabilmektedir. Haksız eylemin malvarlığında ve kazançlarda bir eksilmeye  yol açmamış, tedavi giderlerini dahi gerektirmemiş olması nedeniyle maddi tazminat  istenemeyecek durumlarda, manevi tazminat , maddi unsurların yokluğunu giderici bir işlev görecek, bir tür denkleştirme sağlayacaktır. Bu konuda pek çok karar örnekleri vardır ve şöyle denilmektedir: “Borçlar Kanunu 47. maddesindeki bedensel zarar kavramına ruhi bütünlüğün ihlali, sinir bozukluğu veya hastalığı (ruhi ve asabi sağlık bütünlüğü) gibi hallerin girdiği kabul olunmaktadır.” [9]

Kaza geçiren veya saldırıya uğrayan kişilerin yakınlarına manevi tazminat ödenmesi de, maddi tazminatın boşluğunu doldurucu  bir işlev  niteliğindedir. Bu tür kararlarda da, bedensel zarara uğrayan kişinin (anne, baba, eş, çocuk gibi) çok yakınındaki kişilerin olaydan etkilenerek ruh sağlıklarının ve sinirlerinin bozulabileceği ve  buna dayanarak manevi tazminat isteyebilecekleri  kabul olunmaktadır.[10]

Yukardaki örneklerden başka, maddi tazminatın söz konusu olmadığı durumlarda, manevi tazminatın adaleti dengeleyici  işleviyle ilgili şu örnekleri verebiliriz: Yolcu taşıma sözleşmelerinde taşıyıcının yükümlülüklerini yerine getirmemesi, her hangi bir kaza olmasa bile yolculuğun tehlikeli ve kötü geçmesi ve bunun sinir bozukluğuna yol açması; gezi düzenleyicisinin tanıtım broşürlerinde açıklanan yol ve konaklama olanaklarını sağlamaması, bu yüzden  gezinin beklenen ve umulan biçimde gerçekleşmeyip tatil keyfinin kaçırılması ve bunun sinir bozukluğu yaratması  gibi durumlarda da, maddi bir zarar olmasa bile, manevi tazminat istenebilecektir.[11]

4-  Caydırıcılık görüşü

Manevi tazminatın caydırıcılık işlevi, bizce; maddi tazminatı tamamlayıcı  denkleştirme işlevi kadar önemli, üzerinde durulması gereken önemli bir konudur. Yukarda caydırıcılık ögesi ile cezalandırma işlevi arasında bir benzerlik kurmaktan çekinmedik. Çünkü cezaların da  temel işlevi suç işleyenleri tutsak almak değil, onları uslandırmak, caydırmak, yeniden topluma kazandırmaktır. Nasıl ki, trafik kurallarını çiğnediği için yüksek bir para cezası ödeyen sürücü, yeniden ceza vermemek ya da ehliyetine yitirmemek için daha dikkatli ve özenli davranmak gereğini duyacaksa, yüksek bir miktar üzerinden manevi tazminat ödeyen kişi de aynı sakınganlığı göstermeye çalışacaktır. Bu bağlamda, işveren, yeni bir iş kazası olmaması için işyerinde daha sıkı önlemler alacaktır. Araç işleten, sürücü seçiminde daha özenli davranacak, aracının bakımını düzenli yaptıracaktır. Bina veya tesis sahibi, çevreye ve kişilere zarar vermemek için alınması gerekli tüm önlemleri almaya çalışacaktır. Çevreyi kirletenlere,eğer onları caydıracak miktarda bir manevi tazminat ödetilirse, bu  huylarından vazgeçeceklerdir. Artık, 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararındaki acıyı üzüntüyü, öfkeyi yatıştırma anlayışından uzaklaşma eğilimine girdiğini gözlemlediğimiz Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında  belirtildiği gibi: “Manevi tazminat, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplarından çıkarılarakcaydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır. Bu ilkeler gözetildiğinde, aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ıztırabı hiçbir değerin  gidermesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir parça olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat  ve özen göstermek konusunda  etkileyecek bir yaptırımla  caydırıcı olabilmektir.” (HGK.23.06.2004, E.2004/13-291 – K. 2004/370)[12]

5-  Manevi tazminatın iki temel işlevi

Manevi tazminatın anlamı ve işlevi konusundaki görüşleri birleştirerek şu sonuçlara varabiliriz:

a) Hukuka aykırı bir eylem veya olay sonucu bedensel zarara uğrayan, yakınlarını yitiren, ruhsal sarsıntı geçiren, herhangi bir biçimde kişilik haklarına zarar verilen kişilerin acı ve üzüntü duymaları, öfkelenmeleri, giderek bilinç altında ya da açıkça öç alma isteği duymaları en eski çağlardan beri ve bugün de insanın doğasında var olan  yadsınamaz gerçekler ise de, manevi tazminatın işlevinin, 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında  olduğu gibi  “elem ve ıztırabı dindirme, huzur ve tatmin duygusu yaratma” amacına bağlanması (ayırtım gücünden yoksun olanlar, tüzelkişiler ve kusursuz sorumluluklar düşünüldüğünde) bir çok yönlerden doğru olmadığı gibi, acı, üzüntü, öfke gibi duyguların kişiden kişiye değişmesi ve ölçülmesinin olanaksızlığı karşısında, bu tür görüşlerin uygulamada bir yeri ve yararı olmadığı sonucuna varılmaktadır. Nitekim, bu görüşler yüzündendir ki, bugüne kadar manevi tazminatın ortalama bir ölçüsü bulunamamış; yargıçların benzer kararlarda “takdir ettikleri” manevi tazminat tutarları arasında derin farklılıklar olduğu gibi, Yargıtay kararlarında da  ortak bir değer ölçüsü oluşamamıştır. Manevi tazminatın, acı ve üzüntüyü dindirme (hazcı), öfkeyi ve öç alma duygusunu yatıştırıp “manevi tatmin duygusu” yaratma (misillemeci) bir anlayışla değerlendirilmesi  bugün artık çağdışı görüşler olarak nitelenmektedir.

b) Biz, manevi tazminatın (acı,üzüntü, öfke, kin gibi) duygusal bağlarından arındırılıp, maddi tazminatın yetersiz kaldığı durumlarda onun eksiğini ve açığını kapatıcı, zararı denkleştirici somut, gerçekçi ve toplumsal bir işlevi olduğu düşüncesindeyiz.[13] Bunun yanı sıra, her olayın özelliğine ve tarafların toplum içindeki konumlarına  göre, zarar sorumlularına ödetilecek uygun bir  manevi tazminat tutarının, hukuka aykırı eylemleri önleyici  ve caydırıcı bir işlev göreceği inancındayız. [14] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yukarda anılan son kararında “caydırıcılık” ögesine ağırlık verilmesine göre, artık ünlü İçtihadı Birleştirme Kararındaki duygusal içerikli görüşlerin terk edilmekte olduğu; gerçekçi, nesnel, somut  anlayış ve değerlendirilmelere yönelindiği izlenimini edinmiş bulunuyoruz.[15]

c) Sonuç olarak, manevi tazminatın, (belli bir ölçüde acıyı, üzüntüyü, öfkeyi yatıştırma işlevi de olabileceğini gözardı etmeden, ancak bunların ölçülemezliği yüzünden, uygulamada tazminat tutarını  belirlemede bir işe yaramayacağının kabul edilmesini, yalnızca yargıcın takdir yetkisini kullanırken “özel durumlar” çerçevesinde ve sınırlı olarak değerlendirilmesini  isteyerek; doğrudan ceza görüşünün de bazı sakıncaları olacağı uyarısında da bulunarak)  iki temel işlevi olduğu görüşüne katılıyoruz. Buna göre, manevi tazminatın iki temel işlevinden:              

Birincisi, maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi;[16]

İkincisi,caydırıcılık ve önleyicilik işlevidir.[17]

Bu iki işlevin uygulamada ve hesaplamada  nasıl değerlendirileceği  ve tazminat tutarının belirlenmesinde ne derece tutarlı ve doğru sonuç vereceği, aşağıda örneklerle açıklanacaktır.

III- MANEVİ TAZMİNAT İSTEĞİNİN

YASAL DAYANAKLARI VE KOŞULLARI

Manevi tazminat, Borçlar Yasası’nda iki ayrı maddede düzenlenmiş olup, bunlardan 47.maddede cana gelen zararlar ve 49.maddede kişilik haklarına verilen zararlar yer almıştır. Bizim konumuz ve ilgi alanımız cana gelen zararlar olduğundan, aşağıda yalnızca 47.madde üzerinde durulacaktır. Madde metni, yalın bir dille, şöyledir:

Madde 47-Yargıç, özel durumları gözeterek, bedensel zarara uğrayan kimseye veya ölüm durumunda ölenin yakınlarına manevi zarar adıyla adalete uygun bir tazminat ödenmesine karar verebilir.

Madde metnine bakarak, manevi tazminat isteyebilmenin koşullarını şöyle sıralayabiliriz:

1.  Hukuka aykırı bir biçimde bedensel zarara veya ölüme neden olunmalıdır.

2. Zarar ile eylem arasında nedensellik bağı kurulabilmelidir.

3.  Zarar veren, az çok kusurlu olmalı ya da sorumluluğu gerektiren koşullar oluşmalıdır.

4. Maddi tazminattan farklı olarak, zarar gören, bedensel zarara uğramasa bile, fiziksel kişilik değerleri  etkilenmiş; eylem veya olay, ruhsal sarsıntı  ve  sinir bozukluğu yaratmış  olmalıdır.

5. Beden bütünlüğü bozulan veya ölümden etkilenen bazı kişiler, zarar gördükleri kesin olmakla birlikte, (bir takım katı kurallar ve hesaplama yöntemleri yüzünden) hiç maddi  tazminat alamamış veya aldıkları maddi tazminat yetersiz kalmış olmalıdır. [18]

IV- MANEVİ TAZMİNATIN ÖLÇÜSÜ

Manevi tazminat, maddi tazminat benzeri bir hesaplama yöntemiyle belirlenebilir mi? Başka bir deyişle, manevi  zarar ölçülebilir mi? Çağdaş görüşler, artık manevi tazminatın “takdir” edilmek yerine bir ölçüsü bulunması gerektiği yönündedir. Yinelersek: “Maddi zarar hesaplanır, manevi zarar takdir edilir, özdeyişi günümüzde geçerliğini yitirmiştir.”[19]

Manevi tazminat nasıl hesaplanacak, ölçüsü ne olacaktır?  Bu sorunun yanıtı, manevi zararın ne anlama geldiği ve işlevi konusundaki görüşler çerçevesinde belirlenmelidir. Bu görüşlerden hangilerinin somut ve elle tutulur olduğunu yukarda açıklamış ve manevi tazminatın, “maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi” ile “caydırıcılık işlevi”nin en doğru görüşler olduğu sonucuna varmıştık. Şunun için ki, yukardaki bölümlerde yer alan değerlendirmelerde, acı ve üzüntünün ölçülemeyeceği, huzur (tatmin) duygusuna bir sınır konulamayacağı, insan doğası içinde varlığını yadsımadığımız bu duygularla bir yere varılamayacağı belli olmuş, kanıtlanmıştır. Uzun yıllardan beri ve bugün de mahkemelerce “takdir” olunan ve Yargıtay’ca değerlendirilen manevi tazminat tutarları arasındaki derin farklılıklar, duygusal çözümün yanlışlığını ortaya koymuştur. Hukuktaki gelişmeler ve çağdaş görüşler de buna karşıdır. Denildiği gibi “Dünyada hiçbir aygıtın dozunu saptayamayacağı bir acının, üzüntünün, bunalımın ve sıkıntının  manevi tazminatın dayanağı ve ölçüsü sayılması yalnız akıl dışı değil, aynı zamanda sakıncalıdır. Açılacak keyfilik çığırının nerede biteceği belli olmaz.” [20]

Manevi tazminat, duygusal doyum (tatmin) kuramından arındırıldıktan sonra, ona bir ölçü bulmak zor olmayacaktır. Yukarda geniş açıklamalarını yaptığımız ve benimsediğimiz iki temel işlevden ilki olan manevi tazminatın “maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi” ile ikincisi olan  “caydırıcık işlevi” öyle sanıyorum ki, maddi tazminat benzeri manevi tazminat hesabında bize kolaylıklar sağlayacaktır. Aşağıda bunları ele alıp bir yol bulmaya çalışacağız.

1-  Manevi tazminatın, maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi ve bunun uygulanması

Manevi tazminatın, maddi tazminatın eksiğini gediğini kapama işlevi, maddi tazminat hesabından farksız bir hesaplama yöntemiyle gerçekleştirilecektir. Bu hesaplamada tek fark, maddi tazminatın kazanç ögesi ile çalışma yaşı sınırlarının bir yana bırakılması olacak; kişiler ne iş yaparlarsa yapsınlar, ne kadar kazanç elde ederlerse etsinler veya hiç kazanç elde etmesinler, hangi yaşta olurlarsa olsunlar, herkes için eşit, tek ve ortak bir para ölçüsüyle (asgari ücretler üzerinden) manevi tazminat (maddi tazminat hesaplanır gibi) hesaplanacak; böylece patronla işçinin, zenginle yoksulun, köydeki ağayla dağdaki çobanın yaşam hakları arasında (manevi tazminat yönünden) bir fark  kalmayacaktır. Hesaplanan manevi tazminat tutarı, önce, zarar gören kişinin maddi tazminat tutarıyla (azlık, çokluk  ya da yokluk durumuna göre)  denkleştirilecek; daha sonra B.K. m.47’de öngörülen “özel durumlar gözetilerek”  ikinci bir değerlendirme yapılacak; en son  yargıç, BK. M.42/2 ve m.44/2’deki yetkilerini kullanarak, M.K. m.4’ün anlam ve amacına uygun, hesap sonucunun biraz altında veya biraz üstünde, ama ondan pek fazla da uzaklaşmayarak, hükme esas olacak manevi tazminat tutarını belirleyecektir. Bizce, yargıcın “takdir” yetkisi bununla sınırlı kalmalı, ölçü kaçırılmamalıdır.

Bu soyut  açıklamaları somutlaştırmak gerekir diyerek, şu örnekleri veriyoruz:

Örnek:1-Trafik kazasında (8) yaşındaki oğullarını kaybeden anne ve babanın destekten yoksunluk tazminatı, uygulanmakta olan yöntemlere göre, ölen çocuğun  en erken (18) yaşında çalışmaya ve kazanç elde etmeye başlayacağı varsayımına göre hesaplanmakta, hak sahiplerinin tazminatlarını (10) yıl önceden peşin olarak alacakları gerekçesiyle, bulunan rakam iskonto edilip peşin değer belirlendikten sonra, bir de çocuğun erken ölümüyle tasarruf edildiği varsayılan (10) yıllık bakım ve eğitim giderleri de peşin değerlerden indirilince, geriye (çocuğun değeri bu mu diye isyan ettirecek kadar az)  düşük bir  tazminat  tutarı kalmaktadır. İşte burada manevi tazminat devreye girmeli ve aradaki on yıllık açığı kapayarak bir denkleştirme işlevi görmelidir.

Örnek:2-Gene uygulanmakta olan ve bugüne kadar değiştirilmesi düşünülmeyen hesap ilkelerine göre, çalışma yaşı (60) yaşla sınırlandırıldığından, bu yaşın üstünde olup da, emekli aylıkları dışında başka kazançları bulunmayan yaşlı kişiler yönünden maddi tazminat  söz konusu olamamaktadır. Burada da, manevi tazminat, maddi tazminatın eksikliğini giderme işlevi üstlenecek; kişinin yaşam süresinin sonuna kadar (asgari ücretler üzerinden) hesaplanacak (maddi tazminat benzeri) bir hesap sonucu, hükme esas olmak  üzere yargıcın önüne konulacaktır. Yargıç, bu hesap sonucuna bakarak, tarafların sosyal ve ekonomik düzeyleri ile başka özel durumları da göz önünde bulundurarak “takdir” yetkisini kullanacak, bulunan rakamın biraz altında veya biraz üstünde bir tazminata hükmedecektir. [21]

Örnek:3-Ülkemizde uygulanmakta olan sakatlık cetvellerinde (SSİT), estetik zarar olarak nitelenen, genellikle yüzdeki ve bedendeki kalıcı izler, işgücü kaybı olarak görülmemekte, bunlar için bir işgücü kayıp oranı belirlenmemektedir. Oysa görselliğin ağır bastığı günümüzde, güzel yüzlü, bakımlı, gösterişli insanların daha kolay iş buldukları, iş ve kazanma olanaklarının çok daha fazla olduğu bilinmektedir.  Burada yapılması gereken şu olmalı: Birisi konusunda uzman hekim, ikincisi davacının mesleğinden bir meslek bilirkişisi, üçüncüsü tazminat hesap uzmanı olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığı ile [22], davacıdaki kalıcı izlerin iş ve çalışma yaşamına etkileme oranı belirlenmeli; bu oran üzerinden (maddi tazminat yöntemleriyle) hesaplanacak tazminat tutarı, yargıcın hüküm altına alacağı  manevi tazminatın temelini oluşturmalıdır.

Örnek:4- Ölen kişinin, destek tazminatı alamayan yetişkin çocuklarının veya kardeşlerinin ya da başka yakınlarının tazminat istekleri manevi tazminatla karşılanacaktır. Burada da maddi tazminat benzeri (asgari ücretler üzerinden) manevi tazminat hesabında, ölenin ve davacıların kalan yaşam süreleri,destek payları, varsa ölenin kusur  oranı  dikkate alınacak; belirlenen rakamlar, özel durumları gözeterek takdir yetkisini kullanması için yargıcın önüne konulacaktır.

Örnek:5- Yargıtay kararlarında benimsendiği üzere, hukuka aykırı bir eylem veya olay sonucu bedensel zarar meydana gelmese, bir sakatlık oluşmasa bile, ruhsal sarsıntı ve sinir  bozukluğu manevi tazminat isteğini haklı kılmakta; bedensel zarara uğrayan kişinin yakınları dahi benzer bir etkilenme yüzünden aynı hakka sahip bulunmaktadırlar. Bu gibi durumlarda dahi, maddi tazminat benzeri manevi tazminat hesabı yapılabileceği kanısındayız. Her ne kadar, bu tür etkilenmelerde işgücü kayıp oranı, yaşam süresi, destek payı gibi hesap unsurları bulunmamakta  ise de, bizce yasal asgari ücretin yıllık tutarı (taban) alınarak, bunun üzerinden yargıç tarafından bir değerlendirme yapılması olanaklıdır. Zaten asgari ücretin yıllık tutarının altında bir manevi tazminat düşünülmesi de, bu tür tazminattan beklenen yararı ve etkiyi  sağlayamayacaktır.

2-  Yargıcın gözönünde bulundurması gereken özel durumlar

Borçlar Yasası  47. maddesindeki yargıcın, “özel durumları gözeterek” manevi zarar adıyla adalete uygun bir tazminat ödenmesine karar verebileceğine ilişkin  açıklamada, gözetilecek “özel durumlar” neler olacaktır?

Uygulamada, araştırma niteliğinde yapılan tek iş, yalnızca, Savcılık ve Karakol aracılığı ile “tarafların sosyal ve ekonomik durumlarının soruşturulması” olmakta; bu ise hiçbir yarar sağlamamaktadır. Çünkü, incelediğimiz yüzlerce dosyada gördüğümüz odur ki, kişiler kapılarına gelen polisten ürktükleri gibi, daha fazla tazminat ödeneceği inancıyla “yoksul ve muhtaç durumda olduklarını, olaydan sonra çalışmadıklarını, halen işsiz olduklarını” tutanağa yazdırmakta, bundan yarar ummaktadırlar. Daha kültürlü ve seçkin kişiler bile, türlü nedenlerle (özellikle vergi denetiminden kaygı duyarak) gerçek kazançlarını düşük göstermek gibi bir davranış içine girmektedirler. Bu nedenlerle, polis tutanaklarının, hatta muhtarlıktan alınan bilgilerin hiçbir değeri yoktur. Mahkemeler böyle Savcılık kanalıyla soruşturma yaptıracaklarına, tapudan, vergi dairelerinden bilgi isteseler; bu tür araştırmaların anlam ve amacını taraflara anlatıp, belge sunmalarını, tanık dinletmelerini isteseler, daha sağlıklı sonuca varılacağı kanısındayız.

Öte yandan, “sosyal ve ekonomik durum ölçütü”, zengine daha çok, yoksula daha az manevi tazminat ödenmesini amaçlayan bir yönlendirme izlenimi vermektedir. Borçlar Yasası’nın 49.maddesine 3444 sayılı yasa ile eklenen 2’nci fıkradaki “Yargıç, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır” tümcesinde bu amaç açığa vurulmuş ve eşitlik ilkesine aykırı bir durum yaratılmıştır. Oysa kişilerin onuru, saygınlığı, kişilik ve yaşam hakları, bedensel bütünlükleri, onların varlıklı veya yoksul, mevki ve makam sahibi veya sıradan yurttaş oluşlarına göre değerlendirilmemeli; canlarına gelen zararlar için istenen manevi tazminatın tutarı belirlenirken de, zengin-yoksul,anamalcı-emekçi, kentli-köylü, eğitimli-eğitimsiz, üst toplum-alt toplum ayrımı yapılmaksızın, zararın azlığına çokluğuna, haksız eylemin ve hukuka aykırılığın niteliğine, kusurun ve sorumluluğun derecesine göre değerlendirme yapılmalı;  hüküm altına alınacak manevi tazminat, maddi tazminatı tamamlayıcı ve  zarar vereni caydırıcı bir işlev görebilmelidir.

Bir başka değerlendirme yanlışı da  “tazminatın bir zenginleşme aracı olmaması gerektiği” biçimindeki (adeta mağdura karşı olan) anlayıştır.  Hep söylediğimiz gibi, suyu bulandıran mağdur değil, suç işleyen veya hukuka aykırı eylemiyle zarar verendir. Zararı, malvarlığı eksilmesi tanımıyla sınırlandıran bu anlayıştakiler, biraz da insanı, insanın değerini, yaşamın kutsallığını gözönünde bulundurmalıdırlar. Mağdur, zarar görmüşse, bir de yargı eliyle haksızlığa uğratılmamalıdır. Terazinin kefesine biraz mağdurdan yana ağırlık koymak, sosyal hukuk devleti olmanın gereğidir.

Bizce, BK. 47. maddesindeki  yargıcın “özel durumları” araştırma işlevi, tarafların ekonomik ve sosyal durumlarıyla sınırlı kalmamalı; başka özellikler  üzerinde durulmalıdır. [23] Bize göre, manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durumlar şunlar olmalıdır:

a)  Suçun ve eylemin niteliği

Suç ve eylemin kasıtlı veya taksirli oluşuna, işleniş biçimine, eylemcinin sabıkası ve daha önce benzer suç ve eylemleri olup olmadığına, ceza uygulanırken ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenlerin dikkate alınıp alınmadığına bakılarak, suç ve eylemin toplumda yarattığı tepkinin derecesine göre bir değerlendirme yapılmalı; hükmedilecek tazminatın caydırıcı etkisi gözönünde bulundurulmalıdır.

b)  Olayın ve eylemin ağırlığı

Kusur ve sorumluluk oranları tazminatın tutarını  belirlemede temel unsurlardan biri olmakla birlikte, bizim burada sözünü edeceğimiz “özellik”, eylemin ve olayın kişileri etkileme derecesi ile toplumda algılanış ve yankılanış biçimidir. Örneğin, bazı trafik kazaları “cinayet gibi kaza” olarak nitelenmekte, sürücüye verilen yüzde yüz kusur oranı kişilerin ve toplumun öfkesini yatıştırmaya  yetmemektedir. Gerçekten, kentin en kalabalık caddelerinde otomobil yarışı yaparak insanları ezip geçen, alkolün etkisiyle  kaldırıma çıkıp  durakta bekleyenlerin canına kıyan, trafik ışıklarına aldırmadan aracını insanların üzerine süren  şımarık ve sorumsuz sürücülere verilen yüzde yüz (ya da sekizde sekiz) kusur oranı, manevi tazminatın ölçüsünü belirlemede yeterli olamamaktadır. Bu tür olaylarda, tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına bakmanın, davalının ödeme gücünü araştırmanın, bu ödemenin onu  yoksullaştıracağı ve davacıyı zenginleştireceği gibi kaygılara düşmenin  bir anlamı ve gereği yoktur. 

Gene öyle suç ve eylemler vardır ki, ceza yasaları yetersiz kalmakta, zarar gören kişileri yatıştırmak ve toplum vicdanını rahatlatmak için bir şeyler yapmak gerekmektedir. O bir şeyler, suçlular ve haksız eylem sorumluları üzerinde önleyici ve caydırıcı bir işlev görecek olan yüksek tutarlı manevi tazminattır. Örneğin, aşırı kazanç hırsıyla zararlı yiyecekler ve tehlike yaratan aygıtlar üreterek ve satarak insanların sağlığıyla oynayan kişileri, demirden ve çimentodan çalarak eksik gereçlerle çürük binalar yapan inşaatçıları ve onlara onay verenleri, denetleme görevini yerine getirmeyenleri koruyup kollamanın bir anlamı yoktur Artık,yargıçlar,böyle durumlarda tarafların sosyal ve ekonomik düzeylerine, ödeme güçleri bulunup bulunmadığına bakmayıp, en yüksek manevi tazminata hükmetmelidirler.

c)  Zarar görenin ve zarar verenin kişilikleri

Zarar göreni yatıştırıcı ve zarar vereni caydırıcı bir manevi tazminat tutarı, sosyal ve ekonomik durumlara  göre değil, onların kişisel özelliklerine, eğitim ve kültür düzeylerine, davranış biçimlerine, özyapılarına  göre belirlenmelidir. Burada anlatmak istediğimiz, asla, BK. 49.maddesi 2’nci  fıkrasında kastedilen “mevki ve makam, ad ve unvan” değildir. Yukardaki bölümlerde açıkladığımız gibi, bizim manevi tazminattan beklediğimiz yarar, maddi tazminatı tamamlayıcı bir unsur olması ve zarar veren üzerinde etkisini gösterecek caydırıcı işlev görmesidir.

Manevi tazminatın, maddi tazminatı tamamlayıcı işlevini yerine getirdiğinin söylenebilmesi için, zarar görende, zararın tam ve eksiksiz giderildiği duygusunun da yaratılması gerektiği düşüncesindeyiz. Her ne kadar (acıyı dindirme, huzur yaratma gibi) duygusal ölçülere karşı isek de, bu duyguları gözardı edemeyeceğimizi, bunları da dikkate almamız gerektiğini yukardaki bölümlerde birkaç kez  yineledik. Burada şunu eklemek istiyoruz: Acı ve üzüntünün, öfkenin ve öç alma duygusunun derecesi kişiden kişiye değişir. Bu, genellikle eğitim ve kültür düzeyi ile bağlantılıdır; kişilik yapısının, yaş, cinsiyet, yaşam biçimi gibi özelliklerin de etkisi vardır. Manevi tazminat tutarını belirlerken, yargıç, bunları da gözönünde tutmalıdır.

Manevi tazminatın, zarar verende ve tazminat sorumluları üzerinde “caydırıcı” bir etki yaratabilmesi de, davalı durumundaki kişilerin eğitim ve kültür düzeyleriyle, yetiştikleri toplum ve aile çevresiyle, davranış özellikleriyle bağlantılıdır. Yargıcın, sağlıklı ve doğru bir değerlendirme yapabilmesi için, tüm bilgilerin dosyaya yansımış  olması, her türlü araştırmanın yapılıp, kanıtların tam toplanmış bulunması gerekir.

d)  Meslek yaşamının sona ermesi ve ekonomik geleceğin sarsılmasında ölçü

Haksız eylem sonucu bedensel zarara uğrayan kişinin, zarar gören organı yüzünden meslek yaşamı sona ermişse veya o kişi meslek değiştirmek zorunda kalmışsa, manevi tazminat tutarı belirlenirken, yargıç, bu gibi özel durumları ayrıca dikkate almalıdır. Örneğin, parmağı kopan operatör veya piyanist, kolu kesilen torna ustası, meslek hastalığına yakalanan işçi, yüzünde veya bedeninde kalıcı izler oluşan ya da yüz şekli değişen sinema ve tiyatro oyuncusu, televizyon sunucusu, manken gibi kişiler meslek değiştirmek zorunda kalmışlarsa, onların bu zararlarını, ileriye yönelik varsayıma dayalı maddi tazminat hesapları ile gidermek yeterli olmayacak; gelecekteki beklentilerini, meslek yaşamında ilerleme tutku ve özlemlerini  ayrı bir ölçüye vurmak ve manevi tazminata böyle bir işlev yüklemek, böylece bir denkleştirme yapmak gerekecektir.

Ekonomik geleceğini sarsılması durumu, yalnız meslek yaşamı sona erenler veya meslek değiştirmek zorunda kalanlar için değil, bir işi ve kazancı olmayanlar ya da henüz çalışma yaşamına atılmamış bulunanlar için de söz konusudur. Örneğin, kaza sonucu sakat kalan küçük bir çocuğun ilerde seçeceği meslek önceden bilinemeyeceğinden,maddi tazminat hesabı, zorunlu olarak varsayımlara dayanacak; böyle bir hesapta yanılgı payı yüksek olacaktır. İşte bu yanılgı payının yarattığı eksiklik uygun bir manevi tazminatla giderilecektir. Bir başka örnekte, bir işi, mesleği, kazancı olmayıp, evde oturarak evlendirilmeyi bekleyen bir genç kızın estetik zararı veya sakatlığı, bir sinema oyuncusu kadar olmasa bile, onun da  ekonomik geleceğini sarsacak, belki de çok iyi bir evlilik yapma şansını azaltacaktır. Bu gibi durumlarda da maddi tazminatla zararı gidermeye çalışmak, hesap unsurlarının azlığı ve yetersizliği nedeniyle hemen hemen olanaksızdır. İşte bu eksikliği giderecek olan da, bedensel zararın türüne ve zarar görenin kişisel özelliklerine  uygun bir  miktar manevi  tazminattır. [24]

3-  Manevi tazminatın “caydırıcı” etkisi nasıl sağlanabilir?

Yargıç, ne miktar manevi tazminata hükmetmeli ki, zarar verende caydırıcı bir etki yaratabilsin. Bunun yanıtını öncelikle “caydırma” sözünde aramalıyız. Her ne kadar sözlüklerdeki anlamı “kararından döndürmek, vazgeçirmek” ise de, burada kastedilen “uslandırmak, sakındırmak, daha dikkatli davranmaya, önlem almaya,kurallara uymaya özendirmek, suç işleme alışkanlığından vazgeçirmek, suça eğilimli kişilere gözdağı vermek”tir. Cezalandırmadan beklenen de bu değil midir? O yüzden biz, caydırıcı etkiyi bir tür özel hukuk cezası olarak nitelemekte bir sakınca görmüyoruz. Şu farkla ki, cezalar yasalarda yazılı sürelere  bağlı iken, caydırma işlevinin bir süresi ve ölçüsü yoktur. O yüzdendir ki, caydırıcı etki yaratsın diye manevi tazminata bir ölçü arıyoruz. Ancak bizim aradığımız ölçü, kişiden kişiye değişen içsel ve duygusal bir algılama ve etkilenme değil, nesnel (objektif) bir ölçüdür. Tıpkı acı ve üzüntüyü ölçmenin olanaksızlığı gibi, caydırıcılığın da kişiler üzerindeki etkisini saptamak olanaksızdır. Şu halde duygusal  yaklaşım yanlıştır.

Öte yandan, bir cezanın  veya tazminatın kişiler üzerindeki etkisi, onların kişilik yapılarına, eğitimli-eğitimsiz, varlıklı-yoksul oluşlarına, yetiştikleri ve yaşadıkları toplum kesimine, kurallara uyma-uymama alışkanlıklarına, sorumluluk duygularının gelişmiş-gelişmemiş bulunmasına, suç işleme eğilimlerine göre farklı olacaktır. Bunları da ölçüye vurmak olanaksız ise de, en azından yasada öngörülen “özel durumlar” kapsamında değerlendirilmelidir.

Bize göre, manevi tazminatın kişiler üzerindeki caydırıcı etkisi, duygusal yaklaşımlarla değil, maddi tazminat benzeri nesnel ölçülerle sağlanabilir. Yukarda, manevi tazminatın öncelikle “maddi tazminatı tamamlayıcı” bir denkleştirme işlevi görmesi gerektiğini savunmuş; maddi tazminatın yetersiz kaldığı veya hiç ödenemeyeceği durumlarda manevi tazminatın onun açığını kapatacağını söylemiştik. İşte, maddi tazminatın parasal tutarı, zarar veren kişide ve öteki sorumlularda caydırıcı  bir etki yaratamayacak kadar az ise, bu açığı (maddi tazminat benzeri bir hesaplamayla) manevi tazminat kapatacaktır. Bunun gibi, hesap unsurlarının yetersizliği yüzünden zarar gören kişiler hiç maddi tazminat alamıyorlarsa, (gene maddi tazminat benzeri bir hesaplamayla) manevi tazminat bu boşluğu dolduracaktır. Bu konuda yukarda beş ayrı örnek verilmiş ve  somut çözümler gösterilmiştir.[25]

4-  Manevi tazminatın, maddi tazminat gibi hesaplanması

Manevi tazminatın maddi tazminat gibi hesaplanması olanaklı mıdır? Maddi tazminat benzeri bir hesaplamada hangi ögeler ve ölçüler kullanılacaktır ? Aşağıda bu konudaki önerilerimizi açıklayacağız ve bazı hesaplama örnekleriyle önerimizin “olabilirliğini” deneyeceğiz. Şöyle ki:

a)  Önce, manevi tazminat için parasal birim olarak “yasal asgari ücretleri” alıyoruz ve bununla bir “taban ölçü” koyuyoruz. Kişilerin sosyal ve ekonomik düzeyleri ve kazanç durumları ne olursa olsun, maddi tazminat hesabında hangi kazanç unsuru kullanılırsa kullanılsın, manevi tazminatın hesap birimi “yasal asgari ücretler” olacak; asgari ücretlerin bir yıllık tutarı “taban” kabul edilecek, manevi tazminata hükmedilirken bu “taban”ın altına  inilmeyecektir.

b)  Asgari ücretlerin bir yıllık tutarı “taban” olarak alındıktan sonra, (maddi tazminatın eksik bıraktığı) yaşam süreleri ile yıllık asgari ücret tutarı çarpılacak; çıkan rakam, (kusur, işgöremezlik oranı, destek payı gibi) denkleştirme ögeleri ile netleştirildikten sonra, karar vermek üzere yargıcın önüne konulacaktır.

Şimdi bu açıklamalar doğrultusunda, örnekler üzerinde hesap denemeleri yapalım:

Örnek: 1- İleri yaşta ölen kişinin eşi ve çocukları için manevi tazminat:

Çalışma yaşı, ayrık durumlar dışında, kural olarak 18-60 yaş arasıdır. 60 yaşını geçmiş bir kimse, yaşlılık aylığı dışında ayrıca çalışıp bir kazanç elde etmiyorsa, onun ölümüyle yakınları (maddi) destekten yoksun kaldıklarını ileri süremeyeceklerdir. Burada bu açığı kapatacak olan manevi tazminattır. Burada önerdiğimiz (maddi tazminat benzeri) manevi tazminat hesabı şöyle olabilir:

Diyelim ki, ölen kişi 63 yaşındadır. PMF-1931 tablosuna göre kalan yaşam süresi  (13) yıldır. Manevi tazminat isteyecek olan kişiler eşi ve iki yetişkin çocuğudur. Burada tazminat isteyenlerin yaşlarını ve yaşam sürelerini hesaplamanın gereği yoktur. Çünkü manevi desteklik, ölenin (13) yıllık yaşam süresi ile sınırlı olacaktır. Destek payları eş için 2/4  ve  çocukların her biri için 1/4’erdir. 2005 yılı asgari ücreti olan brüt 488,70 YTL.nin ve net tutarı 350 YTL. üzerinden, davalının 8/8 tam kusuruna göre her bir davacının manevi tazminat tutarları:

Eşin manevi tazminatı : 350 x 12 x 13 yıl x 2/4 x  8/8  = 27.300 YTL.

Çocukların her biri       : 350 x 12 x 13 yıl x 1/4 x  8/8  = 13.650 YTL.

Eğer davalının kusur ve sorumluluk derecesi 3/8 ise, manevi tazminat tutarları:

Eş için              :   27.300 x 3/8  = 10.237 YTL.

Çocuklar için    :   13.650 x 3/8  =   5.119 YTL. olacaktır.

Örnek: 2- Maddi tazminat alamayan yetişkin çocuklar için manevi tazminat:

Kural olarak 18 yaşından büyük erkek çocuklar ve 22 yaşından büyük kız çocuklar destek tazminatı isteyemezler. Diyelim ki, trafik kazasında ölen babaları 52 yaşında, yetişkin çocuklarından kız 28 yaşında, oğul 23 yaşındadır. Burada da manevi tazminat hesaplama süresi, PMF-1931 tablosuna göre ölen babanın kalan yaşam süresi olan (20) yıl ile sınırlıdır. Gene asgari ücret üzerinden  her bir çocuğu için manevi tazminat tutarları:

8/8 kusura göre : 350 x 12 x 20 yıl x 1/4 x 8/8  =  21.000 YTL.

5/8 kusura göre : 350 x 12 x 20 yıl x 1/4 x 5/8  =  13.125 YTL.

3/8 kusura göre : 350 x 12 x 20 yıl x 1/4 x 3/8  =    7.875 YTL.

2/8 kusura göre : 350 x 12 x 20 yıl x 1/4 x 2/8  =    5.255 YTL.

Örnek: 3-  Küçük yaşta ölen çocuğun anne ve babasının manevi tazminatı:

Küçük çocuklar anne ve babalarının gelecekteki desteği sayılmakta, ancak tazminat hesabı, en erken çalışıp kazanç elde etmeye başlayacakları  (18) yaşından başlatılmakta, anne ve babanın tazminatı önceden ve peşin olarak ödeneceğinden 18 yaş öncesi iskonto edilmekte, ayrıca çocuğun bakım ve eğitim giderleri tazminattan indirilmektedir. Böyle bir hesaplamada (maddi) destek tazminatı tutarları çok düşük çıkmakta, bu durum haksahiplerinin isyanına neden olmakta, ayrıca kamu vicdanını son derece rahatsız etmektedir. İşte burada da maddi tazminatın  eksiğini manevi tazminat tamamlayacaktır. Diyelim ki, ölen çocuk (10) yaşında olup, tazminat hesabı 18 yaşından başlatılacağından, (8) yıllık boşluk manevi tazminatla doldurulacaktır. Anne ve babanın 1/2 paylaşım oranlarına göre, her biri için  manevi tazminat tutarları:

8/8 kusura göre : 350 x 12 x 8 yıl x 1/2 x 8/8  =  16.800 YTL.

5/8 kusura göre : 350 x 12 x 8 yıl x 1/2 x 5/8  =  10.500 YTL.

3/8 kusura göre : 350 x 12 x 8 yıl x 1/2 x 3/8  =    6.300 YTL.

2/8 kusura göre : 350 x 12 x 8 yıl x 1/2 x 2/8  =    4.200 YTL.(Taban: 350 x 12 = 4.200)

Örnek: 4- Beden gücü eksilen çocuğun manevi tazminatı:

Gene (10) yaşında bir çocuk örneği alalım. Bu kez beden gücü kaybı söz konusudur; sakatlık oranı % 25 olarak saptanmıştır. Tazminat hesabı gene (8) yıl sonra, yani (18) yaşından başlatılacak; tazminat (8) yıl önceden peşin olarak alınacağından iskonto edilecektir. Buna göre, maddi tazminat hesabı dışında kalan (8) yılın % 25 sakatlık oranı üzerinden “manevi tazminat olarak” maddi tazminata eklenecek tutarı:

8/8 kusura göre : 350 x 12 x 8 yıl x % 25 x 8/8  =  8.400 YTL.

5/8 kusura göre : 350 x 12 x 8 yıl x % 25 x 5/8  =  5.250 YTL.

3/8 kusura göre : 350 x 12 x 8 yıl x % 25 x 3/8  =  3.150 YTL.(Taban: 350 x 12 = 4.200)

2/8 kusura göre : 350 x 12 x 8 yıl x % 25 x 2/8  =  2.100 YTL.(Taban: 350 x 12 = 4.200)

Örnek: 5- Kardeşlerin manevi tazminat istekleri:

Kardeşler sakat ve bakıma muhtaç değillerse ve ölen kardeşin de bakım gücü yoksa, destekten yoksunluk tazminatı söz konusu olamayacaktır. Bu örnekte, öncekiler gibi bir hesaplama olanaksızdır, bizi yanlış sonuçlara götürür. Doğrusu, mirasta olduğu gibi, baba soyu ve ana soyu üzerinden bir paylaşım yapmaktır. Bir başka deyişle, ölen kişinin anne ve babası için (yukardaki örneklerdeki gibi) hesaplanacak manevi tazminat tutarları, tüm davacılar arasında paylaştırılacaktır. Burada iki olasılığı ayrı ayrı değerlendirelim.

Birinci olasılıkta, çocuklarını yitiren anne ve baba sağdır ve açılan davada ölen çocuğun iki kardeşi için de manevi tazminat istenmiştir. Yukarda (3) no.lu örnekte anne ve baba için hesaplanan manevi tazminat tutarlarından, iki kardeşe 1/4’er pay verilecek; başka bir deyişle anne ve babanın payları 1/4’er eksiltilecektir.

Manevi tazminatın paylaştırılması Kusur Baba Anne Babanın payı Annenin payı Kardeşin payı Kardeşin  payı

8/8    16.800    16.800          12.600             12.600                4.200                 4.200

5/8    10.500    10.500            7.875               7.875                2.625                 2.625

3/8      6.300      6.300            4.725               4.725                1.575                 1.575

2/8      4.200      4.200            3.150               3.150                1.050                 1.050      

Eğer kardeşler ikiden fazla ise, örneğin üç kardeş varsa, anne ve babanın payından (5) paydaya göre 1/5’er alınacak, dört kardeş varsa, anne ve babanın payından 1/6’şar pay alınacak; böylece manevi tazminat isteyenlerin sayısı arttıkça  paylar ve paydalar değişecektir.

İkinci olasılıkta, anne ve babadan biri veya her ikisi hayatta değillerse, kardeşlerin manevi tazminat payları, anne ve baba sağmış gibi hesaplanacaktır.

Örnek: 6- Eş ve üç çocuk için manevi tazminat:

Ölen kişi (35) yaşında iyi bir işi ve kazancı olan bir kimse olup, eşi ve 18 yaşından küçük iki çocuğu için maddi tazminat hesaplanmış; ancak, malvarlığı ve kazanç eksilmesi anlayışına dayanan bazı sınırlamalar yüzünden zarar (bir anlamda) tam karşılanmamıştır. Örneğin, çocukların 18 yaşından sonrası için (eğer yüksek öğrenim yapıyorlarsa 25 yaşından sonrası için)  maddi tazminat alamamaları, eşin tazminatından yeniden evlenme olasılık indirimi yapılması maddi tazminatı eksilten sınırlamalardandır. Burada boşluğu dolduracak olan manevi tazminattır. Bunun miktarı belirlenirken, ölüme neden olanların kusur ve sorumluluklarının ağırlık derecesine göre “caydırıcı” etki yaratması da amaçlanmalıdır.

Örneği somutlaştıralım: Ölen baba 35 yaşındadır. Yaşam  tablosuna göre (33) yıl daha yaşayabilecekti. Eş 30 yaşında ve kalan yaşam süresi  38 yıldır, ancak ölen eşinin (33) yıllık yaşam süresi ile sınırlı tazminat alacaktır. Çocuklar manevi tazminatı eşit paylaşacaklarından yaşları önemli değildir. Manevi tazminat için yasal asgari ücretleri birim aldığımıza göre, 2005 yılı net asgari ücreti 350 YTL. üzerinden (33) yılın tutarı, davalı tarafın kusur oranına göre netleştirildikten sonra, paylaşım (5) payda üzerinden eş için 2/5 ve çocukların her biri için 1/5’er olacaktır. Buna göre, manevi tazminatın paylaşımı:

Eşin payı Her bir çocuk

8/8 kusura göre : 350 x 12 x 33 yıl x  8/8 =  138.600 YTL.        55.440            27.720

5/8 kusura göre : 350 x 12 x 33 yıl x  5/8 =    86.625 YTL.        34.650            17.325

3/8 kusura göre : 350 x 12 x 33 yıl x  3/8 =    51.975 YTL.        20.790            10.395

2/8 kusura göre : 350 x 12 x 33 yıl x  2/8 =    34.650 YTL.        13.860              6.930

Maddi tazminat ile denkleştirme:

Yukardaki rakamlar, her bir haksahibi için hesaplanan maddi tazminat tutarları ile denkleştirilecek;ancak yasal asgari ücretin yıllık tutarının (taban) altına inilmeyecektir. Denkleştirme işlemi, yukarda hesaplanan manevi tazminat tutarlarından, maddi tazminat tutarlarının indirimi biçiminde olacaktır. Açıklamayı kısa tutmak için eş ve çocuklar için hesaplanan maddi tazminat toplamının  8/8 kusur oranına göre 122.000 YTL. olduğunu varsayalım. Eğer bu rakam manevi tazminat toplamından fazla ise, her bir davacı için takdir