Türban konusunda top Anayasa Mahkemesi'nde görünüyor. Acaba öyle mi? Acaba Anayasa Mahkemesi, anayasada açıkça yetkisiz kılındığı halde, kendisini sistemin üstüne çıkarıp, TBMM'nin anayasal yetkisini kullanarak gerçekleştirdiği anayasa değişiklikleri konusunda, CHP'nin istediği gibi, 'yok hükmünde' kararını verir mi?

Yakın zamana kadar pek çok kişinin “Evet, verebilir” diye mukabele edeceği sorular bunlar. Bugüne kadar CHP'nin ve türevlerinin yaptığı başvuruların büyük çoğunluğu Anayasa Mahkemesi tarafından benimsenmişti. Bunda CHP'nin 'hassas odaklar' ile bir biçimde dirsek teması bulunduğu önkabulü rol oynamış mıdır, bilmek mümkün değil. Oynamışsa, son sınır ötesine asker gönderme operasyonu sonrasında yaşanan gelişme, odakların en hassas olanı ile CHP arasında sözü edilmeye değer bir dirsek teması bulunmadığını dışa vurmuş oldu.

Önceleri ne olduysa bugün geçersiz, Anayasa Mahkemesi önündeki konuya artık önkabulsüz yanaşacaktır, öyle yanaşmalıdır.

Mahkeme yargıçlarının bu noktaya özellikle dikkat etmesi gereği dünkü Milliyet'te yer alan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) başkanlığını yürüten Fransız yargıç Jean-Paul Costa mülâkatıyla ortaya çıktı. AİHM'nin Türkiye'yi ilgilendiren kararlarının, bizim Anayasa Mahkemesi'nin sistem içerisindeki konumuna titizlendiği inancıyla alındığı anlaşılıyor mülâkattan. RP'nin kapatılması veya Leyla Şahin'in başörtüsü davalarında kendilerini aşan kararlar verdiklerini itiraf ediyor yargıç Costa: “Kendi aralarında tutarlı bu iki kararı anlamak için öncelikle Türkiye bağlamından yola çıktığımızı akıldan çıkarmamak gerekiyor. Örneğin, konu İngiltere gibi kraliçenin Anglikan Kilisesi'nin başı olduğu bir ülke olsa muhtemelen öyle kararlar vermeyebilirdik.”

TBMM'nin anayasanın iki maddesinde gerçekleştirdiği son değişikliğin hiçbir anlamı bulunmadığını iddia edenler var aramızda. Oysa Fransız yargıç Milliyet'ten Sabetay Varol'a açıkça söylemiş: AİHM'nin karar verirken hareket noktası dava edilen ülkenin anayasasının o sıradaki durumu oluyor. “Norveç gibi, İngiltere gibi anayasasında 'lâiklik' ilkesi yer almayan bir ülke için böyle bir karar alır mıydık, bilemem” diyor Fransız yargıç. 'Devletlerin takdir payı' genel ilkesine göre hareket ettiklerini özellikle belirtiyor.

'Devletlerin takdir payı' için hareket noktası ülkenin anayasası ise, ki öyledir, bu durumda Türkiye'deki üniversitelerde başörtüsünü serbest bırakmak için yapılan son anayasa değişikliği 'devletin takdir payı' ilkesinin bu defa farklı zeminde oluşması anlamına geliyor. TBMM tarafından kullanılan devlet iradesi türban/başörtüsü yasağının lâiklik ilkesiyle uyumsuz olduğu biçiminde tecelli etti.

“Türkiye'nin hukuki düzenlemesinde bir değişiklik olduğunda” diyor yargıç Costa, “Konu önce Anayasa Mahkemenizde incelenecek; yani mahkeme değişikliğin Türk Anayasası'na uygun olup olmadığına bakacak...” O karara dayalı yeni uygulamalardan mağdur olanlar çıkar ve başvururlarsa, AİHM, duruma o zaman müdahil olacak... Prosedür bu.

Anahtar cümle “Anayasa Mahkemesi'nin değişikliğin anayasaya uygun olup olmadığına bakması”. Şu anda ortada herhangi bir yasa değişikliği yok, tersi bir durum söz konusu; anayasa değişti. Anayasa Mahkemesi anayasa değişikliğini esastan inceleyip denetleme yetkisine sahip değil; 'devletlerin takdir payı' ilkesini millet adına TBMM kullanabiliyor ancak. O yetki de 'başörtüsü/türban' konusunda yasağın kalkması yönünde kullanıldı. Esas 'yok hükmünde olan' CHP'nin TBMM'nin yetkisini hiçe sayan başvurusudur.

Peki de, anayasanın 'değiştirilmesi bile teklif edilemez' maddelerinde yer alan Cumhuriyet'in temel nitelikleri arasındaki 'lâiklik' ilkesi yeniden yorumlanabilir mi? İlke değişmeden yorumla değişiklik gerçekleştirilebilir mi?